Новій  судовій владі:  задача  з багатьма невідомими

«Нова доба нового прагне слова» -
                                    Максим Рильський

1.	 Огульно  охаяна і зневажена  судова влада, діяльність якої осуджували часто ті, що жодного разу не переступали  судового порога,    буде  довго оговтуватися від стресів. 
    Від того, що її покинули не найгірші; від того, що відомих поганих  замінять невідомими хорошими; від того, що новачки  у кріслах суддів  вчитимуться  не лише на помилках колишніх, а  й своїх власних; від того, що новоприбулі  судді стануть також мішенню невдоволених, адже у змагальному судовому процесі хтось неодмінно буде переможеним.
     Тим, хто прийшов із науки і мав час довго роздумувати над певною проблемою,  треба буде миттєво орієнтуватись в ситуації,  а отже, іноді й помилятися.
      Колишнім  адвокатам  доведеться перестати бути дволикими Янусами,   адже  донедавна   вони  могли щоразу  змінювати свою позицію, пристосовуючись  до  вимог клієнта. 
      Тим, хто прийшов   із прокуратури, треба буде іншими очима дивитися на звинуваченого і наполегливо вивчати цивілістику.
       Тим, хто продовжить суддівську кар’єру, треба вчитися, щоб знати більше, і мужніти, щоб вичавити в себе раба системи.
      Для такої масштабної перебудови   потрібен час і щоденна праця над собою.
      Червоні дипломи, кандидатські та докторські дисертації, часто куплені, знання на пам’ять  статей кодексів не стануть запорукою обгрунтованості  звертання «Ваша честь». Тому суспільство має відкинути ілюзії  і бути готовим до  складної  й  довгої дороги через пустелю, яку  все  ж треба пройти. Поспішаючи, але  поволі.
       
      Проблем у судовій діяльності накопичилося багато. У цій невеликій статті  зосереджу  увагу лише на деяких з них. 

2.	Судова влада  на всіх рівнях, у всій своїй масі,  залишилася  в тенетах  нормативістської  теорії:  право – лише закон. І  тільки одиниці відважних   робили спроби пробити твердь  цього старого  мислення.  Саме вони давали 	 нам надію  на оду радості від усвідомлення того,   що в кінці тунелю  заблимав- таки пломінчик світла.
      Років з десять тому один із суддів Верховного Суду України у виступі перед адвокатами сказав, що  суддям   буде важко відразу перебудуватися, тому потрібен перехідний період.
Маємо підставу для суму, адже  досі найвища судова інстанція у багатьох випадках залишилася на позиціях, які не  лише  не узгоджуються з принципом верховенства справедливості, а й прямо суперечать розумним, на мій погляд, приписам закону.  Йдеться зокрема про   помилки  у застосуванні статей 6, 22 , 23, 219, 368, 625, 1272 ЦК, статті  74 СК,  у трактуванні сутності спеціальних норм.    На  інертність  мислення суддів  не раз звертав увагу голова Верховного Суду України В. Романюк.
Ці рядки пишу, сподіваючись, що   судді, ввійшовши у новий склад   Верховного Суду України, або струсять із себе  ідеологію давно минулих днів, або, вийшовши з іншого правничого середовища, не заразяться нею. Вслід за  ними так само вчинять  й судді нижчих рангів.
3.	У  рішеннях судів, з якими довелося ознайомитися, не знайшла посилання на фундаментальні для загальної  теорії права  та цивільного права приписи рішень Конституційного Суду України від 2. ХІ. 2004 року та 10. ХІ. 2011 року.    І це не дивно, адже вищі судові інстанції  не  продемонстрували  районним та апеляційним судам  прикладів сучасного правобачення. Втім рішення Конституційного Суду  обов’язкові для застосування всіма  гілками державної влади,  в тому числі – й судової.
 Та обставина, що адвокати не наголошували на їхньому застосуванні (часто  про них самі не знали), не звільняло суди від  обов’язку  керуватися ними.
       До того ж  обов’язковому  застосуванню підлягає не лише резолютивна частина  рішення КС , а й мотивувальна. А  певна теоретична позиція,  викладена в  рішеннях  КС,  має стосуватися не лише   конфлікту  у застосуванні  конкретного закону.  До прикладу, рішення КС від 2.ХІ. 2004 року  було зумовлене неоднаковим  застосуванням  приписів Кримінального кодексу при визначенні міри кримінального покарання, проте зроблені  у ньому  теоретичні висновки стосуються усіх галузей права.
Це   торкається й рішення КС від 10.ХІ.2011 року: сфера його дії  виходить далеко за межі кредитних правовідносин. 
У ньому зокрема наголошено на необхідності  росту довіри у суспільстві. В той же час  суди  продовжують визнавати недійсними заповіти, посвідчені, наприклад, заступником голови виконкому, хоча це, відповідно до рішення виконкому,  мав   би робити секретар.
Але ж громадянин, прийшовши  в публічний орган, не зобов’язаний знайомитися з розподілом обов’язків між посадовими особами. Він довірився  тому, в чиїх руках печатка. 
Великий шум спричинила  кілька років  тому справа, коли суд  «звалив» на вкладника  негативні наслідки ( працівник банку привласнила собі  його  кошти) за те, що  той не перевірив, хто насправді підписав платіжний документ.
       Конституційний  Суд  наголосив на необхідності  враховувати  брак   знань, що породжує   у людей ризик помилок та обману. А суди  тим  часом відмовляли в позові про надання додаткового строку на прийняття спадщини  батькам, дітям, які запізнилися,  вважаючи, що до нотаріуса треба  було звернутися  після спливу шести місяців, а не до цього моменту.  Посилання декого, мовляв, незнання закону не звільняє від відповідальності, – тут абсолютно ні до чого.

      Конституційний  Суд  вимагає   забезпечення розумного балансу інтересів учасників судового процесу.  На  жаль,   суди й цього не почули,  продовжуючи покладати наслідки економічної кризи виключно на позичальників банківських кредитів.  
       Попри   вимогу захисту більш економічно слабого, суд поділив порівну майно подружжя, не  звернувши  увагу на  важку  хворобу дружини-інваліда.
      Прикладів нехтування судами цих настанов Конституційного Суду – безліч.
      Тож  у місцевих судах «маленькі українці» у судових мантіях чекають  спеціальної постанови  Пленуму Верховного   Суду  щодо застосування рішень Конституційного Суду України, яка б освятила практику відважних  і надихнула  боязких.

4.      Формою права є звичаї та традиції, хоча про  традиції немає згадки в жодному законі.  Та це – не біда. Вони мали б застосовуватися судом  тоді, коли немає відповідного закону або коли він є, але не  може  забезпечити справедливого вирішення спору.  Щоправда, ці звичаї та традиції треба знати. Допомогти суду  міг би  спеціаліст:  вчитель, етнограф і навіть священик.
        Про необхідність узгодження поведінки особи з правилами співжиття та моральними принципами  суспільства вперше було записано у статті 5 ЦК 1963 року. Однак  суди після деяких несміливих спроб   перестали звертати на неї увагу.   Так тривало  аж до 15 квітня 1991 року:  відповідно до  статті  4 Закону  УРСР «Про власність», власник при здійсненні своїх прав  зобов’язаний додержувати моральних засад суспільства.
      На жаль, і цей припис  не став «настільним» для суддів.
        Сумна доля спіткала й статті 13, 203, 319 ЦК 2003 року, в яких  дотримання моральних  засад суспільства проголошено одним із критеріїв правомірності поведінки особи. Суди   досі не звертають на них  увагу або свідомо нехтують ними.  Таку практику фактично схвалили вищі судові інстанції:  в жодній із постанов Пленуму не  було наголошено на необхідності їх врахування.
   Суддям треба мати на увазі й те, Конституційний Суд України     офіційно визнав мораль формою права,  тому  говорити про «право і мораль» уже не можна.
5. Постанови пленумів, особливо ті, які стосуються сімейних спорів, обходять найбільш спірні питання судової практики,  часто переповідаючи норми  законів. Призначення ж цих актів судової влади – не в тому. Вважаю, що  зміст  кожної з цих  постанов варт би оновити, відповідно до нової  місії  судової влади – правотворення.
6. Постанова пленуму Верховного Суду «Про судове рішення» не торкнулася дуже важливого:  якості  зовнішнього  оформлення судового вердикту.   Адже,  попри індивідуальні особливості письма кожного судді,  рішення суду  повинно б мати загальні  зовнішні ознаки, які, щоправда,   чітко не зафіксовані. До їх розуміння  треба дійти, дотягнутися за допомогою аналізу, критики і самовдосконалення, щоб ніхто не мав щонайменшої підстави кепкувати чи навіть  насміхатися.
    Бентежить, найперше, мова рішень.  У кожному з них можна прочитати    «зважаючи на наступне» , «пояснила слідуюче», «дійшов до висновку» . У більшості  знехтувано  правилами пунктуації. Вражає  химерний  стиль викладу тощо.
      Чимало зауважень викликає  вступна частина рішень. 
        Суди не виконують вимоги статті  215 ЦПК про  зазначення в  рішенні  назви суду, який його ухвалив.   Тобто рішення – кого.  Своєрідна  «шапка» на зразок : Апеляційний суд Запорізької області, а під ним:  Рішення Іменем України… - не може засвідчувати виконання цієї вимоги.  Тому назва суду в називному відмінку – неправильна.
       Не можна схвалити й іншого варіанта :    « Рішення Іменем України Оболонський районний суд м. Києва… у складі… ( у стовбчик) . Адже й тут не зазначено точно, про чиє  рішення йдеться.
      До того ж   стаття 215 ЦПК вимагає офіційної  назви (найменування) суду,  що ухвалив рішення,  тобто відповідно до існуючого судоустрою.  Тому « судова колегія  апеляційного суду»  - це не назва суду.  На підставі апеляційної скарги  рішення постановлятиме, наприклад, Апеляційний суд  Львівської області у складі  таких -то суддів колегії в цивільних справах, а не  судова колегія  цього  Апеляційного суду.   
   Те саме  стосується й Верховного Суду.
   Декому це може здатися дрібницею. Насправді  ж така  підміна   назви суду - це один із проявів неповаги до закону, а може, й до самого суду.

   Викликає заперечення й «Рішення іменем України». При такій постановці питання  написати : рішення – кого,  неможливо. 
       У статті 129-1  Конституції України зазначено, що рішення ухвалюються іменем України. Отже,  слова «Іменем України» мають стояти перед словом «Рішення», а не після нього. Недарма  Конституційний  Суд України пише у своїх рішеннях саме так. До того ж  «Іменем України» не стосується процесуальних  ухвал.
   У  багатьох   рішеннях  до числа тих, хто взяв участь у розгляді справи, включено позивача, відповідача та їхніх представників.  
 Деякі   судді пишуть « суд за участю секретаря… розглянув…» .  Однак   розгляд справи – це виключна компетенція суду. Сторони, їхні представники  беруть участь у судовому процесі ( у справі), але не в розгляді  справи.  Це – різні речі.  Не бере участі у розгляді справи й секретар судового засідання.

    Одіозним  залишається для багатьох суддів канцелярит «при секретарі», який дійшов до нас з радянських часів, і якого вони ніяк не  бажають позбутися.  Це ж  якою вагомою має бути  фігура секретаря, що при ньому – суд.

   Своєрідний штамп: «суд … розглянув  …, встановив …» –  пишуть  одним реченням.  До того  ж  це «встановив» починається із констатації   факту звернення з вимогою до суду, хоча  це  не потребує встановлення.  Тому   описову частину  рішення районного суду треба перекласти з голови на ноги. У ній розвиток  відносин сторін  варт  би викладати з початку, а не з кінця. 
      У  рішенні чи ухвалі  апеляційного суду  описова частина мала б починатися зі змісту оскарженого рішення  районного суду.
      Мотивувальна частина рішення чи не всіх судових інстанцій – це  цитатник статей  Конституції, кодексів,  інших законів, постанов пленуму. У кожному з них міститься текст  статті 213 ЦПК щодо законності та обгрунтованості  рішень.
   Усе це часто  робиться без прив’язки  до  спору чи оскарженого рішення. А так – для годиться, для складання враження про  необхідну обгрунтованість судового вердикту  чи  просто задля  гонитви  за обсягом. Помітили це  - не лише студенти.  Судді  ж цього досі не  бачать.
   Усі знають, що чимало суддів не пишуть рішення, за них це роблять помічники.
    Уклінно прошу новопризначених суддів звернути на все це увагу, бо, як сказав відомий персонаж,   за державу  «обідно».

       
7. В недалекому минулому я була членом Науково-консультативної ради при Верховному Суді України. Мої заслуги у цій сфері скромні:  сприяла тому, щоб назву цієї інституції   офіційно почали писати з великої букви, і  склала лише декілька висновків.  На більше не вистачило часу, адже щотижня надходили  пакети з судовими рішеннями, які треба було вивчити, до того ж часто зі строком відповіді «на завтра».  
       У зв’язку зі збільшенням обсягу фінансувань, праця членів цієї  ради не може бути  безоплатною. Платити треба, звичайно, не за присутність, а за конкретну роботу. І обов’язково  друкувати у «Віснику Верховного Суду України» позицію кожного з певної проблеми, як це робить Конституційний Суд. Щоб усі знали! Це, між іншим, сприяло б розвитку правничої науки.
І ще одне: після першої «кавової» зустрічі членів ради більше не запрошували. Ні  для критики, ні  для подяки. Своє «списання» сприйняла спокійно, хоча й  із сумом.
         8. Кілька років тому  один з очільників Верховного Суду України заявив, що навчати суддів мають самі судді.  Тоді я промовчала. Сьогодні ж –  публічно категорично заперечую. Кажуть, «чим горшок накипів, тим й смердить».  Тому ті, хто плив за течією,  не здатні, на мій погляд, навчити інших тому, чого самі не засвоїли.  
         Багато років чекаю запрошення  прочитати для суддів хоча б кілька лекцій з проблемних питань матеріального та процесуального права. Чи діждуся? Можливо, варт би дозволити  слухачам суддівських шкіл самим обирати того, кого вони хотіли б послухати?
         9. Часто з екранів телевізора можна  бачити  суддів в образі русалки   чи з пальцями, наче вмоченими в кров.   На мій погляд, це неприпустимо. Суддям не варт  брати  за приклад  народних депутаток , які  забули, що з розпущеним волоссям  ходили  колись  лише причинні.
       Ситуація, звичайно, змінилася. Але ж не настільки!  Постать судді вимагає стриманої елегантності.
                                            *** 
          Все, що написано вище, - це, звичайно,  не менторські настанови, а лише побажання  небайдужої жінки,  яка, разом зі всіма громадянами України,    хоче бачити  і  вигляд суддів,  і їхню  поведінку, і рішення судів бездоганними.  
-
 1 січня 2017 року

ДОСІ

   Зорислава Ромовська
доктор юридичних наук, професор
Львівського  національного університету імені Івана Франка

                          Конституція України: проблеми слова

                                              Ну що, здавалося, слова…
                                                          Тарас Шевченко

   Кожна думка потребує слова. Витончена думка потребує  такого  ж витонченого слова. Закон, а особливо Основний закон держави, має бути поєднанням витонченості думки  й слова. 

   Тримаючи  в своїх руках  чи не щодня Конституцію України, ми звертаємо  увагу на основне і   не завжди  приглядаємось до  того, в яку словесну одежу воно огорнуто. Чи є вона чистою, прозорою, чи не спотворює думку, чи відповідає канонам української  ділової мови? 
     Говорячи про українську мову як державну, маємо на увазі  її найвищу якість, за шкільною міркою,  - дванадцятибальну. На жаль,  так високо оцінити мову Конституції України  не можна.
      Почну  зі  словесного розмаїття: закон  «визначає»,  «закріплює», «встановлює», «передбачає». В окремих статтях  в тих самих значеннях поперемінно використано    «передбачає» і «визначає»,  «визначає» і «встановлює».
     Кожне із трьох  названих вище слів має право на життя у статтях  закону. Водночас закон – це не поле  для показу багатства мови. Тому в Конституції треба було  б вжити одне із них.
     Особливої уваги заслуговує можливість використання у законах слова «передбачає».  У Конституції УНР 1918 року  було  написано: «у випадках, предвиджених законом». У Конституції УРСР  1937 року слово «передбачає»  вжито один раз; у Конституції УРСР 1978 року – двічі;  а в Конституції України  -  аж дванадцять разів.
    Слово «передбачати» словники української мови трактують як «припускати щось заздалегідь, очікувати чогось, передрікати щось, очікувати майбутнє». Жодне із цих значень  до  Конституції та інших законів не має щонайменшого  стосунку. Утім виключити слово «передбачає» з тексту чинних законів   непросто. Тому  надалі  залишається одне: бути уважним під час написання та ухвалення нових законів.  Юристам  ж     не  важко буде  невідкладно звузити сферу застосування цього слова, відповідно до його основного значення.
    Адже  Конституція та закони – це  не  метеоцентр і не  ворожка.
    
    2. Ріже вуха й слово «положення».
    У Конституції УНР було вжито такі слова:  «загальні постанови», «постанови карного права», «постанови параграфів», «приписаний законом».  Про «положення Конституції» зазначено у статті 158 Конституції України. Останній  її розділ має назву «Перехідні та прикінцеві положення». Втім основне значення слова «положення»  в українській мові  - це місце розташування чогось у просторі.
       У Цивільному кодексі УРСР  1963 року розділ  І  мав назву «Загальні положення» і розпочинався главою  «Основні положення».
       У тексті Цивільного кодексу України, прийнятому Верховною Радою у третьому читанні, перша книга мала назву «Загальна частина» і  розпочиналася розділом «Цивільні відносини.   Соціальні регулятори цивільних відносин». Однак Головне юридичне управління самочинно відновило первинну термінологію: «Загальні положення», «Основні положення».  Хоча до цього часу ніхто так й не пояснив різниці між ними.
    Конституційний Суд України все частіше використовує  у рішеннях слово «припис».  І недарма.

3.	 У статті 30 Конституції зазначено, що проникнення у житло можливе лише «за вмотивованим рішенням суду». Відповідно до статті 37 Конституції, заборона діяльності об’єднань громадян здійснюється лише «в судовому порядку».  А у статті 41  гарантією недоторканності права власності є можливість конфіскації лише «за рішенням суду». Отже, маємо три мовні конструкції.  Потрібна ж – одна!
         Кожне рішення суду має бути вмотивованим. Зрештою, правильніше було б говорити  про  обгрунтованість рішення, на чому, до речі, наголошено у  статті  213  ЦПК.
    Слова «у судовому порядку»  не  годяться,  оскільки  акцентують увагу на процедурі судового розгляду, а не на його вершині – рішенні. Тому прийнятними є слова «за рішенням суду», і  саме вони мали б зайняти монопольне становище. І не лише в Конституції України.

4.   У статті 80  Конституції зазначено: «Народним депутатам гарантується депутатська недоторканність», а у статті 105: «Президент користується правом недоторканності». Втім до розуміння   недоторканності  слід підходити з однією міркою, хоча  її  обсяг  у  народних депутатів та президента може  й не співпадати.
     Насамперед   недоторканність - це не право, а елемент статусу, на який воля цих осіб  ( «не хочу»,  «відмовляюся»)  не впливає. Тому слово «користується» у статті 150 явно не на місці.   Гарантування недоторканності має стосуватися й президента.
  5. У  статті 8 Конституції поряд з принципом верховенства права  проголошено принцип  верховенства Конституції:  всі закони приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй. У чому сутність цієї обов’язкової відповідності?  Йдеться про  відповідність принципу, духу чи про повну ідентичність, навіть  словесну: не можна змінити «ані титли. Ніже тії коми…»?

       «Діти рівні у своїх правах незалежно  від  походження, а  також від того, чи народжені вони у шлюбі, чи поза ним». Цей припис  статті 52 Конституції  викликав різні емоції.
    
     Діти, зазвичай, народжуються у пологових будинках. Тому в шлюбі як союзі жінки і чоловіка ( стаття 21 СК) вони ніяк  не могли появитися на світ.      Дитину можна народити  й поза пологовим будинком: вдома, в літаку, в поїзді, але не  «поза» шлюбом.
         Цим  образливим  словом  «поза»   вістря докору спрямовано на дитину, що неприпустимо. Можемо ділити на дві групи батьків: тих, які перебувають у шлюбі,  й тих, котрі у шлюбі не перебувають.
      Чи можна було змиритися з цією похибкою? Звичайно, що ні. Тому  у статті    124 СК  потайки, без афішування написано  було інакше: « Діти мають рівні права та обов’язки щодо батьків, незалежно від того, чи перебувають їхні батьки у шлюбі між собою».     
    Відступлення від конституційної термінології  бачимо й у Цивільному кодексі: у статті 14 Конституції суб’єктами права власності на землю названо громадян,   проте власниками землі у  цьому Кодексі  фігурують фізичні особи.  
    
       Знехтувано й статтею   56   Конституції, в якій зазначено про відшкодування матеріальної шкоди. У  статтях 22, 1166 ЦК   йдеться про відшкодування шкоди  майнової. Втім  конституційний термін  видається більш точним. 
                Не прижився в законах й термін «моральні інтереси» (стаття    54 Конституції ) . Мабуть, тому, що  потреба  введення його в юридичну лексику – вельми сумнівна.
    Водночас вважаю, що  для включення  в Цивільний кодекс  слова «компенсація» не було потреби, адже  конституційне  «відшкодування» охоплює  усі  можливі ситуації.
    У статті 55 Конституції сформульовано право кожного будь-якими не забороненими засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Це  право у статті 19 ЦК названо правом на самозахист. Натомість у статті 36 КК  все залишено без змін: і  слова «необхідна оборона» , і те, що про   наслідки   самозахисту  має думати  той, на кого напали, а  не той, хто нападає. В результаті нападника  й надалі звільнено від потреби усвідомлення того, що сила страху у потерпілого, породжена його  протиправною поведінкою, може переважити силу  його нападу.
    Мало б бути навпаки: правомірність відсічі   потерпілого треба визначати  саме з позиції сили страху, а не сили нападу.
         У статті   129-1 Конституції зазначено, що рішення  судів ухвалюються іменем України.  А в статті 50 КК написано, що покарання призначається від імені  держави.  
         Наскільки це правильно? 
     У статті  129  Конституції вжито  словосполучення «судовий процес». Натомість у багатьох статтях ЦПК  мовиться про «цивільний процес». Авторів проекту цього Кодексу не вдалося переконати в   тому, що без слова «судовий»   термін «цивільний процес» втрачає сенс.
    Бентежить  заодно і «кримінальний процес  України». Було б ще півбіди, якби йшлося про « кримінальний  процес в Україні».
   Отже, маємо  випадки  виправданого  і невиправданого відступлення не лише від конституційного тексту, а й від його духу.  
    Така практика має своє пояснення:  українська  правнича мова перебуває досі на стадії  становлення.   

    6. У пункті 22 статті 92 Конституції  на тлі  інших видів юридичної відповідальності: дисциплінарної, адміністративної, кримінальної,  - вжитих без додатку «правова»,  термін «цивільно-правова відповідальність» виглядає дивно. Наче всі інші види відповідальності не є правовими.
       Ця специфічна, без жодної потреби і ваги мовна «протекція» зумовила навіть  думку про те, що цивільна відповідальність і цивільно-правова відповідальність не є тотожними поняттями.   
    «Ні, це не так, це рішуче не так»!   Тому автори, які назвали свої книги «Кримінально-правова відповідальність» та «Адміністративно-правова відповідальність»,  не помилилися.   Кожен із  видів юридичної відповідальності є одночасно й  відповідальністю правовою, оскільки закон є однією із форм права. 
    Це свідчить, що  до  термінотворення, тим паче у Конституції, треба ставитися серйозно.
    Давно назріла потреба нового бачення дисциплінарної відповідальності. Її, на мій погляд,  не можна зводити лише до відповідальності  працівника  за трудовим договором. Адже  імпічмент президента,  як й відкликання депутата – це також наслідок  порушення  дисципліни.
7.«Юридична відповідальність особи  має  індивідуальний характер», -  проголошено  у статті 61 Конституції. Але ж  слово «характер» стосується головним чином людини. А може, варт було написати інакше: «Юридична відповідальність особи є індивідуальною»? Чітко і просто!
У цій же статті заборонено  двічі притягувати до  юридичної відповідальності одного виду за те саме правопорушення . « А –тричі?», - запитав якось студент. У цій іронії була рація, адже заборона  повинна б стосуватися   неможливості повторного притягнення до відповідальності.

    8. «Особа вважається невинуватою…», - записано у статті 62 Конституції.  Про що ж конкретно йдеться у цьому дуже важливому приписі: про презумпцію правомірності  поведінки чи про презумпцію невинуватості?
    Чи можна на її підставі сформулювати тезу: «Ти вчинив злочин, але   вважаєшся невинуватим, допоки обвинувальним вироком суду буде встановлено твою  умисну чи необережну вину»?    
     Пропоную заперечну відповідь. Невинуватість особи у конституційному контексті  має полягати в  іншому:   «Вважаємо, що ти не вчиняв злочину, допоки вчинення  його тобою, до того ж умисно або необережно, як цього вимагає конкретна норма КК,  буде  встановлено обвинувальним вироком суду, що набув законної сили».  
    У статті 129 Конституції однією із  основних засад судочинства  названо забезпечення доведеності вини. Чи стосується це  цивільного судочинства, а заодно й цивільної відповідальності? 
    Ствердна  відповідь стала б початком кінця презумпції вини у цивільному праві.
  Чи, може,  тут термін «вина» вжито у розумінні провини як  сукупності  протиправності та вини?
     9. «Конституція України набирає чинності з дня її прийняття», -  записано у статті 160. Це зумовило дві проблеми. 
      Візьмімо для порівняння такі термінологічні  конструкції: «набирає чинності», «набирає  законної сили». Перша стосується законів, друга – рішень, ухвал, вироків суду. А чи не краще було б в обох випадках вести мову про «набуття  чинності»?
  «Набирає»   як дієслово теперішнього  часу  –  це  дія, що відбувається  тоді, коли про  неї говорять. До прикладу: паде  дощ,  співає  соловейко. Тобто  дія ще  не завершена.  Але ж тоді це «набирає» не може стосуватися закону, оскільки  початок його дії  не  розтягується в часі. 
         Початок дії  всього закону чи більшої  його  частини – завжди одномоментний:  перша секунда нової  доби. Це закріплено   з моєї  ініціативи (опоненти не  помітили ) лише  у  розділі  ХІ Цивільного процесуального кодексу:  «…набирає чинності  1 січня 2005 року», а не «з», як  це зазначено в Конституції України та всіх інших законах.   У той же час слово «набирає»  у ЦПК, на  жаль, зберегли.
     Прислівник «з»  засвідчує початок дії, яка триває в момент  розмови (сніг паде ще з досвітка).  А це додатково підкреслює   прикру  помилку,  відповідно до якої процес  набрання  чинності Конституції  України триває наче  й досі.  Певно, тим, хто стояв у Верховній Раді біля  «мовного керма»,  у ніч прийняття  Конституції  банально не вистачило  часу. Зрештою,   не це  тоді мало вагу.
     Найкращим варіантом було б:  «Конституція України набуде  чинності в момент її прийняття». Так  само - й стосовно інших законів.
    Вважаю, що  удосконалення  мови  Основного закону могло б відбутися зараз  у спрощеному порядку, оскільки зміни не торкаються суті, на підставі окремої постанови Верховної Ради, з наступним затвердженням  законом  України. 
          Бо йдеться  ж про мову Конституції!  «Це тобі, - як  гласить  українська  приказка», – не з Грицем справа!»
    
    10. У преамбулі Конституції України наголошено на  відповідальності перед Богом  ( з великої букви! ),   власною совістю,  попередніми, нинішнім та прийдешніми поколіннями.     Для держави, яка вирвалася з ідеології  войовничого атеїзму і поволі виривається з такої ж войовничої  ідеології  юридичного позитивізму, це – не просто слова.              
     Це -  своєрідний  вимір, масштаб поведінки для всіх членів суспільства, незалежно від посад і  багатства.  І заодно –  це  наказ для тих, від   чиєї волі  залежить наше життя. 
                     «Знать, од Бога І голос той, і ті слова  Ідуть меж люди».
       29 грудня 2016 року   

    

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
29 грудня вислала посилку в Дніпро, в обласну лікарню головному лікареві Роженку Сергію Анат.  8 кг конфет, 960 гривень. Та 5 Мозаїк.
Передала волонтерам у Львівському військовому госпіталі   2 ящики  величезного ліголя, 41 кг.  Тут же прибули 2  закриті машини (великі, коричневого кольору, з червоними хрестами) для завантаження і відправлення солдатам на війну.
Помагав Юліан. Вибирав цукерки, носив ящики.

(попередній варіант)
доктор юридичних наук, професор
Львівського  національного університету імені Івана Франка

       Конституція України:  деякі проблеми мови і термінології
                                                              Як парость виноградної лози,
                                                              Плекайте мову -
                                                                                                  Максим  Рильський 
1.   Тримаючи  в своїх руках  чи не щодня Конституцію України, ми звертаємо  увагу на основне і   не завжди  приглядаємось до дрібниць. Хоча в Конституції дрібниць, мабуть, й  нема. Та все ж є  в ній те, від чого залежить наше життя, і те, на що воно не впливає.
      До останнього належить мова.  Говорячи про українську мову як державну, маємо на увазі  її найвищу якість, за шкільною міркою,  - дванадцятибальну. На жаль,  так високо оцінити мову Конституції України  не можна.
      Насамперед через     словесний розгардіяш: закон  «визначає»,  «закріплює», «встановлює», «передбачає». В окремих статтях  в таких самих значеннях поперемінно використано    «передбачає» і «визначає»,  «визначає» і «встановлює».
     Кожне із трьох  названих вище слів має право на життя у статтях  закону. Водночас закон – це не поле  для показу багатства мови. Тому в Конституції треба було  б вжити одне із них.
     Особливої уваги заслуговує можливість використання у законах слова «передбачає».  У Конституції УНР 1918 року  було  написано: «у випадках, предвиджених законом». У Конституції УРСР  1937 року слово «передбачає»  вжито один раз; у Конституції УРСР 1978 року – двічі;  а в Конституції України  -  аж дванадцять разів.
    Слово «передбачати» словники української мови трактують як «припускати щось заздалегідь, очікувати чогось, передрікати щось, очікувати майбутнє». Жодне із цих значень  до  Конституції та інших законів не має щонайменшого  стосунку. Утім виключити слово «передбачає» з тексту чинних законів   непросто. Тому залишається одне:   бути уважним під час написання та ухвалення нових.  Юристам ж   цілком нескладно  буде негайно  виключити це слово зі свого   усного та писемного  вжитку. 
    Адже  Конституція та закони – це  не  гідрометеоцентр і не  ворожка.
    2. Ріже вуха й слово «положення».
    У Конституції УНР було вжито такі слова:  «загальні постанови», «постанови карного права», «постанови параграфів», «приписаний законом».  Про «положення Конституції» зазначено у статті 158 Конституції України. Останній  її розділ має назву «Перехідні та прикінцеві положення». Втім основне значення слова «положення»  в українській мові  - це місце розташування чогось у просторі.    Вважаю, що в Конституції належить використовувати слова в їх основному значенні.
  
       У Цивільному кодексі УРСР  1963 року розділ  І  мав назву «Загальні положення» і розпочинався главою  «Основні положення».
       У тексті Цивільного кодексу України, прийнятому Верховною Радою у третьому читанні, перша книга мала назву «Загальна частина» і  розпочиналася розділом «Цивільні відносини.   Соціальні регулятори цивільних відносин». Однак Головне юридичне управління самочинно відновило первинну термінологію: «Загальні положення», «Основні положення».  Між іншим, до цього часу ніхто так й не пояснив різниці між ними.
    Конституційний Суд України все частіше використовує  у рішеннях слово «припис».  І недарма.
4.	 У статті 30 Конституції зазначено, що проникнення у житло можливе лише «за вмотивованим рішенням суду». Відповідно до статті 37 Конституції, заборона діяльності  об’єднань громадян здійснюється лише «в судовому порядку».  А у статті 41  гарантією  недоторканності права власності є можливість конфіскації лише «за рішенням суду». Отже, маємо три мовні конструкції.  Потрібна  ж – одна!
    Кожне рішення суду має бути вмотивованим. Зрештою, правильніше було б говорити про  обгрунтованість рішення, на чому, до речі, наголошено у  статті  213  ЦПК.
    Слова «у судовому порядку»  не  годяться тому,  що акцентують увагу на процедурі судового розгляду, а не на його вершині – рішенні. Тому прийнятними є слова «за рішенням суду», і  саме вони мали б зайняти монопольне становище. І не лише в Конституції України.

4.   У статті 80  Конституції зазначено: «Народним депутатам гарантується депутатська  недоторканність», а у статті 105: «Президент користується правом недоторканності». Втім до розуміння   недоторканності маємо підходити з однією міркою, хоча  її  обсяг  у  народних депутатів та президента може  й не співпадати.
     Насамперед   недоторканність - це не право, а елемент статусу, на який воля цих осіб  ( не хочу, відмовляюся)  не впливає. Тому слово «користується» у статті 150 явно не на місці.   Гарантування недоторканності має стосуватися й президента.
  5. У  статті 8 Конституції поряд з принципом верховенства права  проголошено принцип  верховенства Конституції:  всі закони приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй. У чому сутність цієї обов’язкової  відповідності?  Йдеться про  відповідність принципу, духу  чи про повну ідентичність, навіть  щодо мови і термінології: не можна змінити «ані титли. Ніже тії коми…»?

       «Діти рівні у своїх правах незалежно  від  походження, а  також від того, чи народжені вони у шлюбі, чи поза ним». Цей припис  статті 52 Конституції  викликав різні емоції.
    
     Діти, зазвичай, народжуються у пологових будинках. Тому в шлюбі як союзі жінки і чоловіка ( стаття 21 СК) вони ніяк  не могли появитися на світ.      Дитину можна народити  й поза пологовим будинком: вдома, в літаку, в поїзді, але не  «поза» шлюбом.
         Цим  образливим «поза»   вістря докору спрямовано на дитину, що неприпустимо. Можемо ділити на дві групи батьків: тих, які перебувають у шлюбі,  й тих, котрі у шлюбі не перебувають.
      Чи можна було змиритися з цією похибкою?
      Попри можливі заперечення, у статті    124 СК написано інакше: « Діти мають рівні права та обов’язки щодо батьків, незалежно від того, чи перебувають їхні батьки у шлюбі між собою».     
    Відступлення від конституційної термінології  бачимо й у Цивільному кодексі: у статті 14 Конституції суб’єктами права власності на землю названо громадян,   проте власниками землі у  цьому Кодексі  фігурують фізичні особи.  
       Знехтувано й статтею   56   Конституції, в якій зазначено про відшкодування матеріальної шкоди. У  статтях 22, 1166 ЦК   йдеться про відшкодування шкоди  майнової. Втім  конституційний термін  видається більш точним. 
                Не прижився в законах й термін «моральні інтереси» (стаття    54 Конституції ) . Мабуть, тому, що  потреба  введення його в юридичну лексику – вельми сумнівна.
    Водночас вважаю, що  для включення  в Цивільний кодекс  слова «компенсація» не було потреби, адже  конституційне  «відшкодування» охоплює  усі  можливі ситуації.
    У статті 55 Конституції сформульовано право кожного будь-якими не забороненими засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Це  право у статті 19 ЦК названо правом на самозахист. Натомість у статті 36 КК  все залишено без змін: і  термін «необхідна оборона» , і те, що про   наслідки   самозахисту  має думати  той, на кого напали, а  не той, хто нападає. В результаті нападника  й надалі звільнено від потреби усвідомлення того, що сила страху у потерпілого, породжена його  протиправною поведінкою, може переважати силу  його нападу.
    Мало б бути навпаки: правомірність відсічі  слід би оцінювати саме з позиції сили страху, а не сили нападу.
         У статті   129-1 Конституції зазначено, що рішення  судів ухвалюються іменем України.  А в статті 50 КК написано, що покарання призначається від імені  держави.  
         Наскільки це правильно? 
     У статті  129  Конституції вжито  словосполучення «судовий процес». Натомість у багатьох статтях ЦПК  мовиться про «цивільний процес». Авторів проекту цього Кодексу не вдалося переконати в   тому, що без слова «судовий»   термін «цивільний процес» втрачає сенс.
    Бентежить  заодно і «кримінальний процес  України». Було б ще півбіди, якби йшлося про « кримінальний  процес в Україні».
   Отже, маємо  випадки  виправданого  і невиправданого відступлення не лише від конституційного тексту, а й від його духу.  
    Така практика має своє пояснення:  українська правнича мова перебуває досі на стадії  становлення.   
    6. У пункті 22 статті 92 Конституції  на тлі  інших видів юридичної відповідальності: дисциплінарної, адміністративної, кримінальної,  - вжитих без додатку «правова»,  термін «цивільно-правова відповідальність» виглядає дивно. Наче всі інші види відповідальності не є правовими.
       Ця специфічна, без жодної потреби і ваги мовна «протекція» зумовила навіть  думку про те, що цивільна відповідальність і цивільно-правова відповідальність не є тотожними поняттями.   
    «Ні, це не так, це рішуче не так»!   Тому автори, які назвали свої книги «Кримінально-правова відповідальність» та «Адміністративно-правова відповідальність»,  не помилилися.   Кожен із  видів юридичної відповідальності є одночасно й  відповідальністю правовою, оскільки закон є однією із форм права. 
    Це свідчить, що  до термінотворення, тим паче у Конституції, треба ставитися серйозно.
    Давно назріла потреба нового бачення дисциплінарної відповідальності. Її, на мій погляд,  не можна зводити лише до відповідальності працівника за трудовим договором. Адже  імпічмент президента,  як й відкликання депутата – це також наслідок  порушення  дисципліни.
7.«Юридична відповідальність особи  має  індивідуальний характер», -  проголошено  у статті 61 Конституції. Але ж  слово «характер» стосується головним чином людини. А може, варт було написати інакше: «Юридична відповідальність особи є індивідуальною»? 
Чітко і просто!
У цій же статті заборонено  двічі притягувати до  юридичної відповідальності одного виду за те саме правопорушення . « А –тричі?», - запитав якось студент. У цій іронії була рація, адже заборона  повинна б стосуватися   неможливості повторного притягнення до відповідальності.
    8. «Особа вважається невинуватою…», - записано у статті 62 Конституції.  Про що ж конкретно йдеться у цьому дуже важливому приписі: про презумпцію правомірності  поведінки чи про презумпцію невинуватості?
    Чи можна на її підставі сформулювати тезу: «Ти вчинив злочин, але   вважаєшся невинуватим, допоки обвинувальним вироком суду буде встановлено твою  умисну чи необережну вину»?    
     Пропоную заперечну відповідь. Невинуватість особи у конституційному контексті  має полягати в  іншому:   «Вважаємо, що ти не вчиняв злочину, допоки вчинення  його тобою, до того ж умисно або необережно, як цього вимагає конкретна норма КК,  буде  встановлено обвинувальним вироком суду, що набув законної сили».  
    У статті 129 Конституції однією із  основних засад судочинства  названо забезпечення доведеності вини. Чи стосується це  цивільного судочинства, а заодно й цивільної відповідальності? 
    Ствердна  відповідь стала б початком кінця презумпції вини у цивільному праві.
  Чи, може,   термін «вина» вжито тут  у розумінні провини як  сукупності  протиправності та вини?
9. «Конституція України набирає чинності з дня її прийняття», -  записано у статті 160. Це зумовило дві проблеми. 
      Візьмімо для порівняння такі термінологічні  конструкції: «набирає чинності», «набирає  законної сили». Перша стосується законів, друга – рішень, ухвал, вироків суду. А чи не краще було б в обох випадках вести мову про «набуття  чинності»?
  «Набирає»   як дієслово теперішнього  часу  –  це  дія, що відбувається  тоді, коли про  неї говорять. До прикладу: паде  дощ,  співає  соловейко. Тобто  дія ще  не завершена.  Але ж тоді це «набирає» не може стосуватися закону, оскільки  початок його дії  не  розтягується в часі. 
         Початок дії  всього закону чи більшої  його  частини – завжди одномоментний:  перша секунда нової  доби. Це закріплено   з моєї  ініціативи (опоненти не  помітили ) лише  у  розділі  ХІ Цивільного процесуального кодексу:  «…набирає чинності  1 січня 2005 року», а не «з», як  це зазначено в Конституції України та всіх інших законах.   У той же час слово «набирає»  у ЦПК, на  жаль, зберегли.
     Прислівник «з»  засвідчує початок дії, яка триває в момент  розмови (сніг паде ще з досвітка).  А це додатково підкреслює   прикру  помилку,  відповідно до якої процес  набрання  чинності Конституції  України триває наче  й досі.  Певно, тим, хто стояв у Верховній Раді біля  «мовного керма»,  у ніч прийняття  Конституції  банально не вистачило  часу. Зрештою,   не це  тоді мало вагу.
     Найкраще  було б:  «Конституція України набуде  чинності в момент її прийняття».  Стосовно ж  інших законів  - «набуде чинності  1  (місяць, рік)».
    Вважаю, що  удосконалити  мову  Основного закону можна   у спрощеному порядку, оскільки зміни не торкаються суті, на підставі окремої постанови Верховної Ради, з наступним затвердженням  законом  України. 
          Бо ж йдеться про мову Конституції!  «Це тобі, - як  гласить  українська  приказка», – не з Грицем справа!»
    10. У преамбулі Конституції України наголошено на  відповідальності перед Богом  ( з великої букви! ),   власною совістю,  попередніми, нинішнім та прийдешніми поколіннями.   
     Для держави, яка вирвалася з ідеології  войовничого атеїзму і поволі виривається з такої ж войовничої  ідеології  юридичного позитивізму, це – не просто слова.              
     Це -  своєрідний  вимір, масштаб поведінки для всіх членів суспільства, незалежно від посад і  багатства.  І заодно –  це  наказ для тих, від   чиєї волі  залежить наше життя.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------